Salg med flere køberemner
I en ny artikelserie sætter Electronic Supply fokus på de juridiske aspekter i forbindelse med et generationsskifte i en virksomhed.
Denne artikel er skrevet af Flemming Keller Hendriksen, men du er velkommen til at kontakte os begge for uddybning.
1. Planlægning
Når man overvejer at træde tilbage fra driften og overlade den til en anden, er det essentielt at finde den rette køber.
Ofte har sælger opnået kendskab til køber gennem sit netværk, eller man har antaget en virksomhedsmægler, men ligegyldig hvilken proces, man går igennem for at finde køber, skal man naturligvis finde ”den rette køber”, hvis et sådant begreb ellers kan siges at eksistere.
For den rette køber er der større merværdier, end hvis virksomheden sælges til en person, der ikke kan udnytte produktionsapparatet eller den oppebårne goodwill i tilstrækkelig grad. Den rette køber kan måske inddrage aktiverne i en bestående produktion eller på anden måde sammenlægge dem med noget der allerede er i drift, og opnå synergieffekter. Eller måske har den rette køber samme uddannelse som sælger og passer godt ind i jargonen og kundemassen. Ligegyldigt hvilke synergieffekter der kan opnås, er det klart, at jo større værdi virksomheden har for køber, jo mere er køber alt andet lige villig til at give for den.
Der er altså en opgave i at finde den rette køber, og ofte kan der være flere gode købere i sigte.
I denne artikel stiller vi skarpt på den situation, at der er flere mulige købere til virksomhe-den. Der sondres ikke i artiklen mellem handel med aktiver og aktiviteter på den ene side og aktier og anparter på den anden side, artiklen er mere orienteret mod processen i et salg, der på mange måder overordnet set er ens i de to overdragelsesformer.
2. En mulig proces med flere potentielle købere
Har man ikke lagt sig fast på en bestemt køber, men ser man i markedet en række mulige købere, kan man kontakte dem direkte og drypvist give dem flere informationer, efterhånden som de indikerer interesse.
Det kan gøres mere eller mindre uformelt.
Processen kunne f.eks. være som følger:
Først retter man henvendelse til de mulige købere. Lad som et eksempel sige, at sælger har identificeret otte mulige købere i markedet. De modtager et brev, hvor man beskriver baggrunden for salget, og genstanden for salget. Hvad er det der er til salg og hvorfor? Man inviterer i brevet adressaten til at vise interesse.
Hvis adressaten viser interesse sender man ham en fortrolighedserklæring, han skal underskrive, så man derefter kan sende ham flere informationer, som typisk vil ligge klar i et informationsnotat der indeholder en overordnet præsentation.
Hvis adressaten derefter stadig er interesseret, skal han afgive et uforpligtende men ret-ningsgivende bud.
Sælger udpeger herefter en eller flere budgivere og inviterer dem til at være med i den videre proces.
Den videre proces kan f. eks. indeholde en rundvisning på virksomheden, gerne udenfor almindelig arbejdstid, så medarbejderne ikke får mistanke, et møde med ledelsen, hvor man kan få en ledelsespræsentation og stille spørgsmål, eller adgang til et datarum, hvor alle relevante dokumenter er fremlagt.
I de næste to afsnit vil jeg uddybe due diligence og fortroligheden, og i afsnit 5 vender vil tilbage til processen.
3. Due diligence
Processen med at skaffe sig indsigt i virksomheden kaldes ofte for due diligence. Den foregår ofte efter et stramt tidsskema, og munder ud i et due diligence notat udarbejdet af købers rådgivere.
Et datarum vil simpelthen kunne være et rum i virksomheden, hvor man lægger en masse dokumentation, og giver den udvalgte adgang indenfor et begrænset tidsrum med sine rådgivere, typisk advokat og revisor eller andre finansielle rådgivere. Det er normalt ikke muligt at kopiere dokumenterne eller tage dem med ud. Et datarum kan også være virtuelt. I så fald er alle dokumenter uploadet, og man får så en kode til at få adgang til dem over internettet. Heller ikke der kan man kopiere eller printe fra ”rummet”.
Man vil typisk være meget minutiøs med at udarbejde en overbliksgivende liste over, hvad der ligger i rummet. Den er også en stor hjælp, når man skal oprette rummet, så man får det hele med.
4. Fortrolighed
Der skal tages effektive skridt for at sikre, at medarbejderne ikke finder ud af, at virksomheden er udbudt til salg. Det kan skabe uro og give produktivitetsnedgang, hvis de får at vide, at deres arbejdsgiver er ved at blive solgt. Selvom lovgivningen beskytter medarbejderne meget, kan det jo være, at køber vil omstrukturere eller sammenlægge, så der er saglig grund til afskedigelser, og under alle omstændigheder vil mange blive urolige, hvis deres virksomhed er i risiko for at undergå forandringer.
Fortrolighedserklæringen er et vigtigt dokument, der sikrer, at medarbejderne og alle uvedkommende ikke får noget at vide om salgsprocessen endnu, og at afgiveren ikke misbruger informationerne, han herefter vil modtage i tillid til hans loyalitet.
Det er vigtigt, at der i fortrolighedserklæringen er en bodsbestemmelse. Den har den fordel, at den udløses selvom man ikke kan påvise et tab, i modsætning til en erstatningsregel, der kun giver mulighed for at få erstattet et tab, som man kan bevise, og det kan være meget svært at bevise, at man lider et tab, fordi nogen taler over sig. Det kræver meget omhu at formulere en bodsbestemmelse og i det hele taget en god hemmeligholdelseserklæring. Det er typisk den første erklæring, der bliver underskrevet i forløbet omkring overdragelse af en virksomhed, og den kan give en god beskyttelse, hvis den formuleres fornuftigt.
5. Forhandling og overdragelsesaftale
På et tidspunkt i due diligenceundersøgelserne, eller løbende samtidig dermed, forhandler parterne ofte om de endelige vilkår for handlen. Dette afhænger blandt andet af, hvor mange interesserede, der fortsat er kontakt med. Er der f. eks. 2 bydere tilbage, vil man forhandle med begge, og forsøge at finde ud af, hvem man kan få den bedste handel med. Alt andet lige bør det være med den, der selv får mest ud af købet.
Når man har fundet ud af, hvem man vil sælge til, indgår man endelig overdragelsesaftale med vedkommende. Forhandlingerne heraf foregår ofte under stort tidspres, fordi der nu investeres meget tid og ledelsesenergi i det, og man stadig ikke ønsker, at nogen kommer til at sige noget til nogen, eller medarbejdere eller andre finder ud af, hvad der foregår, før det er på plads. Man ved jo reelt ikke med sikkerhed, at handlen gennemføres, før parterne er enige om det hele og overdragelsesaftalen er underskrevet.
Forhandlingen af aftalen kan være tidskrævende og præget af taktik og teknik. Mundtlige aftaler skal nu skrives ned, og mange nye facetter og detaljer skal aftales på plads. Ofte viser det sig i denne fase, at forhold, man var enige om i de store træk, stadig i detaljen mangler forhandling, og mange overvejelser trækker nye overvejelser med sig. Dette er en spændende fase, hvor målet for hver af parterne naturligvis er at sikre sig vilkår, der giver den bedst mulige handel, men man skal under forhandlingerne have sig for øje, at målet ikke kun er økonomisk men også handler om teknisk at skabe tryghed med gennemtænkte løsninger. Man må med, undertiden, hård forhandling, og forsigtig koncipering, forebygge misforståelser og ulmende utilfredshed og skrive løsningerne utvetydigt og klart ned. Det uklart skrevne er ofte baseret på uigennemtænkte problemer, og giver dyre retssager senere. Skriv klart og tydeligt, og tag konfrontationerne med det samme.
Undertiden er det nødvendigt at gå meget i detaljer for at sikre, at der er taget højde for fremtidige udviklinger i aftalen, så der ikke opstår overraskelser, der kan skabe uenighed og utryghed, og i værste fald betyde, at handlen falder til jorden.
Aftalen vil være et resultat af købers og sælgers strategi og behov. Det er afgørende, at den konciperende advokat har indsigt i denne slags handler for at kunne regulere de vigtige forhold præcist.
Aftalen skal indeholde regulering af en lang række forhold, herunder også sælgers garantier og erklæringer, som jeg vil komme ind på nu, og købesummen og dens berigtigelse.
Som sælger skal man være opmærksom på, at der er asymmetri mellem ens egen viden om virksomheden og købers viden om virksomheden. Køber vil få større indsigt ved at lave en due diligence, men ingen køber kan være sikker på at have konstateret alt, han senere oplever at have interesse i.
Derfor vil en køber typisk afkræve sælger en række garantier eller erklæringer om virksom-hedens status, historik og drift. Det kan være fra garantier om, at sælger f. eks. overhovedet er berettiget til at sælge aktierne og at aktierne ikke er pantsat, til at der ikke er mistet væsentlige kunder i det sidste år eller at der ikke verserer retssager eller er varslet skattesager mod virksomheden, medarbejderforhold, leverandørforhold, eksterne aftaler osv osv. Undertiden er der tale om et helt katalog af garantier, undertiden kun nogle få.
Hvor mange garantier der skal afgives afhænger blandt andet af forhandlingsstyrke, købers forudgående kendskab til virksomheden, og parternes præferencer.
Købesummen er et andet punkt, der skal være tæt reguleret. Kan den variere efter resultaterne efter overtagelsen (earn-out), eller kun for resultaterne mellem signing og closing, skal en del af den deponeres i escrow med en escrow-aftale, osv. osv.
Der er i det hele taget mange punkter i overdragelsesaftalen, som kunne fortjene en grundig gennemgang, men det vil føre for vidt i denne sammenhæng. Jeg føler dog med baggrund i, hvad vi stadig ser i overdragelsesaftaler, vi selv får til gennemsyn og forhandling, behov for at fastslå, at man ikke kan vælge Sø- og Handelsretten til at løse eventuelle tvister. Loven giver dem ikke mulighed for at tage sådanne sager. Man må vælge mellem især de almindelige domstole, voldgift, og mediation, eller en kombination heraf på forskellige trin af tvisten.
6. Underskrivelse og closing
Når parterne er enige om overdragelsesaftalen vil man typisk mødes for at skrive den under og tiltræde en tidsplan for det videre forløb. Der kan være nogle betingelser i aftalen, der skal opfyldes, for at handlen kan blive effektueret, og det kan være, at der går nogle dage eller uger eller måneder, før man ved, om de bliver opfyldt. Det kan være alt fra konkurrencemyndighedernes samtykke, til en udlejer, der skal acceptere ny lejer eller ny aktionær i lejer, hvad som helst. Købesummen kan afhænge af, hvordan det går med virksomheden i denne mellemperiode.
Når tiden er gået og betingelserne opfyldt, mødes man ofte igen, til et såkaldt closingmøde, hvor man drøfter, hvordan det er gået med betingelserne og virksomheden imens, og bliver enige om de sidste ting, såsom købesummens endelige beregning, offentliggørelse m.v.. Jeg laver gerne et referat fra mine closingmøder, hvor jeg nøje sammenfatter, hvilke betingelser fra købers og sælgers side, der er opfyldt hvornår og hvordan, og parterne skriver under på referatet.
Herefter oprinder overtagelsesdagen, hvor medarbejderne informeres og der udsendes pressemeddelelse eller på anden måde orienteres.
7. Overordnede bemærkninger
En virksomhed er en kompliceret størrelse i sig selv, og en overdragelse af en kompliceret størrelse kræver stor omtanke og omhu.
Et godt forarbejde er en investering i tryghed, sikkerhed og en god relation til køber.
Hvor formel man gør processen afhænger af virksomhedens størrelse og parternes personlige indstilling til risici og aftaler, og en vis kyndighed og erfaring med overdragelser vil sikre, at man hurtigt får sporet sig ind på den model, der er bedst i den enkelte sag.
Artikelserien består af fire artikler, som afsluttes med artiklen på næste onsdag. I den første artikel belyste vi forberedelsen, både i forhold til salg af virksomhed og i forhold til generationsskifte. I den anden artikel belyste vi virksom-hedsoverdragelsen ved salg til en på forhånd udset køber, i tredje artikel beskriver vi nogle muligheder, hvis man har flere mulige købere i sigte, og i fjerde artikel ser vi overdragelsen fra købers side.
Erfaringer med generationsskifte?
Redaktionen hører gerne fra dig, hvis du har gode eller dårlige erfaringer i forbindelse med et generationsskifte, som du ønsker at fortælle mere om. Kontakt os på denne e-mail.
Redaktionen hører gerne fra dig, hvis du har gode eller dårlige erfaringer i forbindelse med et generationsskifte, som du ønsker at fortælle mere om. Kontakt os på denne e-mail.
Artiklen er en del af temaet Generationsskifte.
